平台合理界定“二选一”行为还应纳入消费者因素

“9月是传统的服装销售旺季，但在2020年9月，我却没有像以往一样感到‘丰收的喜悦’。”合肥的王小姐是去中心化品牌特卖平台饷店的店主，饷店链接品牌商和店主，将品牌商品以私域流量的模式销售给终端消费者。回顾当时，王小姐直言，“明明该上新的时段，很多大品牌我们却看不到了，品牌服装可谓我们的门面，货流的阻断导致我们营收直接腰斩，后来才知道是很多品牌商被某平台‘二选一’了。”

受影响的不只王小姐，同在这个平台做生意的杨小姐已经发展了一个销售团队，但8月开始，她的团队抱怨声越来越多：“为什么只有男装了”“为什么只能卖生活用品”“为什么该上棉服、羽绒服，我们却只能卖保暖内衣”……而这一变化也直接使杨小姐店的销售额从超百万降到几十万元。

“我们平台的主要消费群体是女性，销售品类主要是女装，这似乎都是被某平台‘二选一’的根源，因为动了他们的蛋糕，所以他们开始不允许一些品牌方在我们平台上线做活动。”杨小姐说。

店主营收缩水，品牌商也不好过，众多商家在平台竞争的阴影中感受到“风声鹤唳”：“太倒霉了，他们说如果看到哪些品牌在线会直接取消合作，没有办法得先下线了”“麻烦帮忙看看档期能否帮我们先取消掉，刚收到讯息，这边查得太严了，逼着品牌‘二选一’，我们目前还是这边占大头”“不好意思，这次活动上不了了，公司也是反复衡量选择先避避风头，咱们的战略协议等风头过后再继续”“你们的供应商大会，我们也去不了了，领导直接电话不能去，不然就会被封杀”……

“此前业界对‘二选一’有不同认识，总的来说是不能一刀切。”在2020年12月28日举行的“推动平台经济领域高质量发展研讨会上，北京工商大学法学院副院长吕来明表示，既要看到独家交易协议在其他商业领域中也有应用，经营者是否是基于各自的营业目标自愿实施，或是资源优化配置的可能性存在。同时也要看到“二选一”近年来的确对交易市场秩序的破坏和他人合法权益的侵害。“平台如果采取打压、降权、限制流量等做法，或行为若具有明显针对性，只针对一个平台，则必然是不合理的‘二选一’行为。”

合理界定“二选一”行为还应纳入消费者因素，这是对消费者整体福利的保护、改善还是减损。北京阳光消费大数据研究院执行院长、中国法学会消费者权益保护法研究会副秘书长陈音江介绍称，日前，北京阳光消费大数据研究院针对“二选一”相关问题收集了3123份有效问卷。调研数据显示，八成以上受访者认为电商平台“二选一”是不正当竞争，只有8.55%的受访者认为是正常市场竞争行为;同时，69.07%的受访者认为这种行为会破坏电商市场秩序，61.13%的受访者认为会导致消费者权益受损，54.98%受访者认为会导致平台商家利益受损，49.98%受访者认为会导致小平台无法生存。此外，超七成受访者认为要对电商平台“二选一”问题加强监管。

对外经济贸易大学法学院教授、消费者保护法研究中心主任苏号朋则表示，“二选一”若以《反垄断法》判定，必然要素是平台要具备支配地位，但这对于一些中小平台而言不好限定，不过作为不正当竞争行为或相对容易认定。不合理的“二选一”行为主要判定依据可针对平台是否对具有依附性的商家不利，是否对竞争秩序有所损害。“但这些商家在平台生态中，往往难以对不正当行为有所行动，毕竟举报后的后果要自行承担，这也限制了他们的主动性。因此，扭转对平台依附性商家造成的不利，对平台经营者有更多救济机制和保护机制，保障平台经营者的自主经营权，充分考虑到平台、商家和消费者的三方共赢，需要法律法规出台更多细则。”

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